Nouveau rebondissement de jurisprudence dans la continuité écologique : le conseil d’Etat vient de décider que l’administration ne doit pas appliquer l’exemption de continuité écologique pour les moulins producteurs d’électricité, prévue à l’article L 214-18-1 code de l’environnement, car elle serait contraire à la directive cadre européenne 2000 et au règlement anguille 2007. Pourtant le ministère soutenait la position contraire devant le conseil constitutionnel voici quelques mois... Le droit devient incohérent et illisible. Il est temps pour le mouvement des ouvrages hydrauliques de demander aux parlementaires la remise à plat complète de la continuité écologique, source de confusion et de contentieux depuis trop longtemps. Il est déjà acquis que la casse des ouvrages hydrauliques est contraire à l'intérêt général, en particulier à la protection de la ressource en eau et à la promotion de la transition énergétique, deux urgences actées par tous. Il faut désormais poser que les chantiers de continuité ne doivent être exigés dans les cas réellement utiles à des espèces menacées d'extinction, et financés par la collectivité au titre de la gestion publique de la rivière, comme les autres aménagements d'intérêt général.
Une société exploitait une centrale hydroélectrique alimentée par les eaux de la Creuse (département de l'Indre), au droit d’un ancien moulin. Par un arrêté du 11 décembre 2015, le préfet de l'Indre a fixé des prescriptions supplémentaires de continuité écologique à l'autorisation d'exploiter l'énergie hydroélectrique sur le barrage. L’exploitant a invoqué l’article L. 214-18-1 du code de l’environnement, dans sa rédaction issue de l’article 15 de la loi du 24 février 2017, posant que : «Les moulins à eau équipés par leurs propriétaires, par des tiers délégués ou par des collectivités territoriales pour produire de l'électricité, régulièrement installés sur les cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux mentionnés au 2° du I de l'article L. 214-17, ne sont pas soumis aux règles définies par l'autorité administrative mentionnées au même 2°.»
Le conseil d’Etat pose que cette exemption ne s’applique pas si un moulin avait été classé en continuité écologique mais n’avait pas satisfait alors aux exigences du classement : «Il résulte des dispositions de l’article L. 214-18-1 du code de l’environnement, éclairées par les travaux préparatoires relatifs à la loi du 24 février 2017 précitée, qu’afin de préserver le patrimoine hydraulique que constituent les moulins à eau et de favoriser la production d’énergie hydroélectrique, le législateur a entendu exonérer l’ensemble des ouvrages pouvant recevoir cette qualification et bénéficiant d’un droit de prise d’eau fondé en titre ou d’une autorisation d’exploitation à la date de publication de la loi, des obligations mentionnées au 2° du I de l’article L. 214-17 du même code destinées à assurer la continuité écologique des cours d’eau. Les dispositions de l’article L. 214-18-1 du code de l’environnement ne peuvent donc être interprétées comme limitant le bénéfice de cette exonération aux seuls moulins hydrauliques mis en conformité avec ces obligations ou avec les obligations applicables antérieurement ayant le même objet.» Le conseil d’Etat considère donc que si une rivière a été classée avant la production électrique, la continuité s’impose.
Allant plus avant, le conseil d’Etat pose que l’administration est fondée à invoquer la directive cadre européenne de 2000 et le règlement européen anguille de 2007 pour ne pas suivre l’exemption prévue par le L 214-18-1 code environnement, qui est inférieur dans la hiérarchie des normes : « Si la société requérante invoque les dispositions de l’article L. 214-18-1 du code de l’environnement cité au point 2 pour soutenir qu’aucune obligation résultant du 2° du I de l’article 214-17-1 du même code ne peut être imposée à son installation, ces dispositions, en tant qu’elles exonèrent les moulins à eau existant à la date de publication de la loi du 24 février 2017 des obligations mentionnées au 2° du I de l’article L. 214-17 du code de l’environnement, indépendamment de leur incidence sur la continuité écologique des cours d’eau concernés et de leur capacité à affecter les mouvements migratoires des anguilles, méconnaissent les objectifs de la directive du 23 octobre 2000 ainsi que le règlement du 18 septembre 2007. Par suite, eu égard aux exigences inhérentes à la hiérarchie des normes dans l’ordre juridique interne telles qu’elles découlent de l’article 55 de la Constitution, il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire de s’abstenir d’adopter les mesures réglementaires destinées à permettre la mise en œuvre de ces dispositions et, le cas échéant, aux autorités administratives nationales, sous le contrôle du juge, de donner instruction à leurs services de n'en point faire application tant que ces dispositions n'ont pas été modifiées.»
Commentaire
On doit d’abord souligner la surprenante mauvaise foi et incohérence du ministère de l’écologie sur ce dossier. En effet, le même article L 214-18-1 code de l’environnement avait fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité un peu plus tôt dans l’année. L’issue avait été cette fois favorable, avec la reconnaissance du caractère d’intérêt général du patrimoine hydraulique et la production hydro-électrique. Or le ministère, qui défendait alors cet article du code de l'environnement, avait exposé dans son mémoire en défense au conseil constitutionnel que l’exemption de continuité ne contredisait nullement le droit européen. Cette fois, le ministère a procédé à l’inverse pour défendre la position de la préfecture de l'Indre devant le conseil d’Etat. L'administration française ne sait plus où elle va et devient un contre-modèle d'arbitraire...
Selon nos informations, le plaignant et son conseil discutent de l'opportunité de saisir la cour européenne des droits de l'homme dans la mesure où le non-renvoi par le conseil d'Etat à une cour administrative empêche le plaignant de faire valoir ses arguments en contradictoire contre ceux du ministère de l'écologie.
Pour le reste, la doctrine juridique ne résout pas la contradiction de base entre la politique publique de continuité et les autres politiques publiques de l'eau :
- Il est reconnu que le patrimoine hydraulique et l’énergie hydro-électrique sont d’intérêt général, qu’ils font partie de la gestion équilibrée et durable de l’eau, à ce titre la destruction des ouvrages ne peut être la politique menée par les gestionnaires publics de l’eau – c’est même formellement interdit en rivière classée continuité écologique depuis la réforme de la loi climat et résilience de 2021. La crise énergétique et la crise climatique ne vont certainement pas permettre de revenir à un choix décrié, ruineux et dangereux de destructions des ouvrages de retenues d’eau et d’énergie bas-carbone.
- Il reste donc des dispositifs de franchissement de poissons migrateurs, sauf que ceux-ci représentent une charge spéciale et exorbitante, inaccessible au budget des particuliers, des petits exploitants et des petites communes, mais les agences de l’eau, les régions et les syndicats de rivière refusent d‘appliquer le financement à 100% alors qu’ils l’appliquaient (outrageusement) sur les destructions désormais interdites.
Tant que les gestionnaires publics en charge de l’eau et des financements de continuité resteront bloqués sur leur idéologie nuisible de diabolisation et de casse de ouvrages au lieu de reconnaître sans arrière-pensée leur existence et de financer leur modernisation, les problèmes continueront.
S’il est appelé à réviser une nouvelle fois l’article L 214-18-1 code de l’environnement (comme la décision du conseil d'Etat le lui suggère), le parlement doit donc en profiter pour
- Renforcer la protection des ouvrages en posant dans la loi de manière forte et explicite qu’ils sont indispensables aux objectifs de protection de la ressource en eau, adaptation au changement climatique, sécurité civile incendie, transition énergétique, relocalisation économique, préservation du patrimoine historique et paysager, donc que la rivière avec ouvrage relève de l’intérêt général et qu’elle restera l’horizon des bassins versants.
- Recentrer la continuité écologique en long sur lit mineur (distincte et différente de la continuité latérale sur lit majeur) en la redéfinissant comme option de protection des grand migrateurs menacés d'extinction sur le bassin concerné, et non pas en laissant entendre qu'elle vise une "renaturation" des bassins ou de manière indistincte un aménagement de tous les ouvrages même quand il n'existe pas d'enjeu d'espèce menacée. Cela implique de cibler nettement mieux le choix des rivières et tronçons classés.
- Rappeler la nécessité du financement public des charges d’intérêt général relevant de la continuité écologique, assimilables à d'autres aménagements de la rivière (une passe à poissons n'apporte évidemment rien à un propriétaire, sinon une servitude d'entretien et une hausse de la fiscalité du bâti) ; en conséquence, et du fait du coût de cette politique qui est objectivement très secondaire par rapport aux enjeux du pays sur l’eau et l’énergie, exiger aussi de l’administration une révision réaliste du classement de continuité écologique.
Pour le fond, la continuité écologique a révélé depuis 10 ans deux visions contradictoires : les partisans de la nature sauvage considérant qu’il faut à terme éliminer tout impact humain d’un milieu naturel et donc soutenir tout ce qui va dans ce sens, ici la destruction pure et simple des ouvrages ; les partisans de l’environnement aménagé considérant qu’il faut viser des objectifs d’intérêt général où la biodiversité endémique est un paramètre parmi d’autres, à ne pas négliger comme jadis mais à ne pas sacraliser non plus par excès inverse, au regard d’autres enjeux critiques et au regard également de la réalité de l’évolution des milieux aquatiques depuis des siècles. Il faut tout de même rappeler que le déclin massif des anguilles date de la seconde moitié du 20e siècle (à partir des années 1980), alors que les moulins sont présents sur les rivières depuis deux millénaires.
Nous pensons que notre vision, favorable à la gestion intelligente de l’eau, de l’énergie et de l’environnement, est très largement majoritaire quand elle est correctement expliquée ; et que la promotion du retour à la nature sauvage est au contraire une lubie assez marginale et radicale, décalée des menaces majeures qui pèsent sur l’environnement comme des aspirations des citoyens, en particulier ceux qui vivent près des rivières concernées. Mais les propriétaires, les riverains, les associations, les collectifs et les syndicats doivent impérativement et sans relâche expliquer leurs positions dans le débat public et auprès des décideurs, en particulier leurs parlementaires. Cet arrêt du conseil d'Etat est aussi un avertissement : si nous cessons la mobilisation intensive contre les casseurs d'ouvrages hydrauliques, les empêcheurs de transition énergétique et les assécheurs de milieux aquatiques, les nuisances vont reprendre. Que chacun écrive à son député et son sénateur pour les entretenir de ces sujets et leur demander de réviser le droit de l'environnement là où il produit des échecs.
Référence : Conseil d’Etat, 28 juillet 2022, arrêt n° 443911
Note aux adhérents Hydrauxois : pour notre part, nous demandons aux préfets depuis les classements de 2012 et 2013 de respecter la loi imposant l’indemnisation des charges exorbitantes de continuité. Notre position est donc inchangée : les pouvoirs publics flèchent ce financement des chantiers de mise en conformité ou se mettent en défaut par rapport à la loi. Nous insistons sur la nécessité d’envoyer en recommandé les modèles de courrier que nous proposons, afin de rester cohérents dans votre défense juridique, de montrer que vous n’ignorez pas la loi et de mettre la pression sur les agences de l’eau, dont le blocage financier très dogmatique explique l’essentiel des problèmes observés. Si l’on était venu voir les propriétaires pour leur proposer des solutions adaptées et financées au lieu d'essayer de leur imposer une ruine, nous aurions gagné dix ans… La France se perd dans ces absurdités bureaucratiques alors que l’argent public manque partout. Cela aussi, les citoyens ne l’oublient pas : les pouvoirs publics doivent changer de braquet s’ils veulent sortir de la spirale de déconsidération où ils sont engagés.