Notre association propose ci-dessous à toutes ses consoeurs un modèle de lettre aux préfets de département, qui résume les avancées récentes de la loi et de la jurisprudence sur la continuité écologique. Il est illégal de détruire l'usage actuel ou potentiel d'un ouvrage, il est illégal d'imposer la continuité à un ouvrage producteur ou en projet de production, il est illégal de refuser par principe une construction ou reconstruction d'ouvrage en rivière : aucun agent public ni privé ne doit donc inciter à ces actes ni les commettre, à peine de contentieux pénal et/ou administratif. C'est aux préfets de restaurer désormais la parole de l'Etat et l'autorité de la loi face à des dérives qui ont tant nui à la vie des rivières et des riverains.
Comme le savent les associations, il ne faut pas attendre que la direction eau et biodiversité du ministère de l'écologie produise des circulaires d'application de la loi : depuis 6 ans, cette direction ne produit au mieux que des circulaires ou décrets pour contourner la lettre et l'esprit des lois, ce qui lui vaut des condamnations régulières au conseil d'Etat.
Les associations, les collectifs et les syndicats d'ouvrages doivent donc informer eux-mêmes le préfet de département de l'évolution de la loi et de la jurisprudence. Mais aussi et surtout, vous l'aurez compris, de leur vigilance à faire désormais appliquer cette loi et cette jurisprudence partout, face aux abus de pouvoir et aux erreurs d'appréciation devenus monnaie courante. La lettre ci-après est un modèle en ce sens, elle est adaptée à toute la France. Vous pouvez bien sûr la personnaliser en ajoutant des cas concrets du département, notamment ceux où des destructions étaient planifiées. Mais vous veillerez à conserver tous les arguments de droit, que le préfet transmettra à son service juridique.
Monsieur le Préfet / Madame la Préfète,
La mise en oeuvre de la continuité écologique s'est révélée problématique depuis la parution des classements des rivières en 2012-2013. Les parlementaires ont déjà dû l'amender à quatre reprises dans le passé récent, en raison des plaintes nombreuses des propriétaires et riverains d'ouvrages hydrauliques, ainsi que des décisions de justice défavorables à certaines interprétations du ministère de l'écologie.
Une cinquième réforme législative d'importance vient d'être engagée et elle est opposable depuis le 23 août 2021.
La loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (n°2021-1104) publiée au JORF le 22 août 2021, a en effet précisé le cadre de l’action publique en réécrivant l’article L 214-17 code environnement. Voici sa principale évolution :
I. Après avis des conseils départementaux intéressés, des établissements publics territoriaux de bassin concernés, des comités de bassins et, en Corse, de l'Assemblée de Corse, l'autorité administrative établit, pour chaque bassin ou sous-bassin :
2) Une liste de cours d'eau, parties de cours d'eau ou canaux dans lesquels il est nécessaire d'assurer le transport suffisant des sédiments et la circulation des poissons migrateurs. Tout ouvrage doit y être géré, entretenu et équipé selon des règles définies par l'autorité administrative, en concertation avec le propriétaire ou, à défaut, l'exploitant, sans que puisse être remis en cause son usage actuel ou potentiel, en particulier aux fins de production d’énergie. S’agissant plus particulièrement des moulins à eau, l’entretien, la gestion et l’équipement des ouvrages de retenue sont les seules modalités prévues pour l’accomplissement des obligations relatives au franchissement par les poissons migrateurs et au transport suffisant des sédiments, à l’exclusion de toute autre, notamment de celles portant sur la destruction de ces ouvrages.
En outre, deux décisions importantes du conseil d'Etat en 2021 ont censuré le ministère de l'écologie et donc l'interprétation administrative des lois ou décrets.
Le 31 mai 2021 (arrêt CE n°433043), le Conseil d’Etat a statué que la loi de 2017 ayant créé l’art L.214-18-1 code de l'environnement exempte les moulins à eau équipés pour produire de l’électricité de continuité en liste 2 ou ayant l’intention de produire, cela sans que le projet doive être antérieur à la loi et sans égard pour un classement plus ancien de la rivière, ce que l’administration refusait d’admettre.
Le 15 février 2021 (arrêts CE n° 435026, 435036, 435060, 435182, 438369), le Conseil d’Etat a annulé la redéfinition de l’obstacle à la continuité écologique dans un décret ministériel du 30 août 2019, car cette définition nouvelle ne correspondait pas à la loi, qui autorise à construire ou reconstruire des ouvrages en rivières classées liste 1 (par extension, à toute rivière moins protégée).
Pour récapituler ces 3 évolutions récentes :
- les agents publics (ou leurs délégataires privés) ne peuvent plus détruire ni inciter à détruire l'usage actuel ou potentiel d'un ouvrage hydraulique autorisé dans la mise en oeuvre de la continuité écologique en rivière classé liste 2 au titre du L 214-17 code environnement,
- les agents publics ne peuvent plus imposer des mesures de mise en conformité à la continuité écologique à des maîtres d'ouvrage présentant un projet de relance énergétique ou ayant déjà une production énergétique,
- les agents publics ne peuvent plus s'opposer par principe à la construction ou reconstruction d'un ouvrage hydraulique en rivière.
En outre, et conformément à la disposition inchangée de la loi de 2006 pour les rivières classées liste 2, tout chantier de continuité écologique représentant une charge spéciale et exorbitante doit faire l'objet d'une indemnisation, que vos services doivent indiquer au maître d'ouvrage privé en coordination avec ceux des agences de l'eau ou de tout autre financeur public.
Nous vous demandons en conséquence :
- d'une part de réviser les arbitrages en cours d'études et travaux sur des ouvrages hydrauliques du département susceptible d'être désormais illégaux en l'état puisqu'ils préconisent la destruction de sites,
- d'autre part d'informer de ces dispositions les services instructeurs de votre préfecture, mais aussi les acteurs publics et privés que vous coordonnez dans le cadre de la gestion des rivières (agence de l'eau, office français de la biodiversité, syndicats de bassin, fédérations ayant un agrément public sur la gestion des milieux aquatiques, services eau et environnement des collectivités, bureaux d'études et entreprises de travaux répondant à des marchés publics).
Faute d’une parole publique claire et ferme de l'Etat sur les nouvelles dispositions du droit concernant la continuité écologique, et donc dans l’hypothèse d’une poursuite des orientations litigieuses observées jusqu'à présent, des contentieux de nature pénale et administrative seraient engagés contre tout acteur qui commettrait des actes illégaux ou inciterait à les commettre au titre de la mise en oeuvre de la continuité écologique.
Nous vous remercions par avance de la prise en compte par vos services de ces évolutions légales et jurisprudentielles, plus généralement du rappel de l'autorité de la loi. Nous sommes à disposition des acteurs publics s’ils souhaitent travailler en concertation aux meilleures solutions pour les ouvrages hydrauliques du département.
(politesse)